MODIFICACIÓN De empleador, con comunicación previa de imposibilidad de inicio de la relación laboral (art. 67.9 RD)
El artículo 67 apartado 9, del Reglamento de extranjería establece el proceso mediante el cual se le da la oportunidad al trabajador de Modificar de empleador, en base a lo siguiente:
«9. En caso de que el empleador que solicitó la autorización inicial comunique a la Oficina de Extranjería, en el plazo de quince días desde que el extranjero entró en territorio español, la no posibilidad de inicio de la relación laboral, dicha comunicación supondrá la apertura de un plazo de cuarenta cinco días en el cual un segundo empleador interesado en iniciar una relación laboral con el trabajador extranjero podrá dirigirse a dicha Oficina de Extranjería.
A dichos efectos, el nuevo empleador deberá acreditar que cumple los requisitos previstos en los apartados b), c), d) y e) del artículo 64.3 de este Reglamento.
Igualmente, una vez que el empleador que solicitó la autorización inicial haya comunicado la no posibilidad de inicio de la relación laboral, el trabajador extranjero podrá dirigirse a la Oficina de Extranjería a los efectos de solicitar la emisión de un documento para constancia de dicha comunicación y de su titularidad de la autorización y el ámbito de limitación de ésta. Dicho documento será entregado, en el plazo máximo de cinco días, al trabajador extranjero a los efectos de que éste pueda dirigirse al Servicio Público de Empleo competente y solicitar sus servicios de intermediación laboral.
El procedimiento relativo a la solicitud del segundo empleador será resuelto en el plazo máximo de quince días, debiendo entenderse que la solicitud es desestimada si no se dicta resolución expresa en plazo.
El alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social deberá realizarse en el ámbito territorial y la ocupación a los que esté limitada, en su caso, la autorización. De no estar limitada la autorización y producirse un cambio de ocupación, el nuevo empleador deberá acreditar, además, que se cumple el requisito previsto en el apartado f) de dicho precepto.»
Análisis:
Si el empleador que solicitó la autorización inicial notifica a la Oficina de Extranjería, dentro de los quince días posteriores a la llegada del extranjero a España, que no puede iniciar la relación laboral, esta notificación abrirá un período de cuarenta y cinco días en el que otro empleador interesado en contratar al trabajador extranjero puede ponerse en contacto con la Oficina de Extranjería.
Para ello, el nuevo empleador deberá demostrar que cumple con los requisitos establecidos en los apartados b), c), d) y e) del artículo 64.3 de este Reglamento.
Artículo 64.3 del Reglamento de Extranjería:
«b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.
La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.
c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad.
En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.
d) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
e) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento.»
Asimismo, una vez que el empleador original haya comunicado la imposibilidad de iniciar la relación laboral, el trabajador extranjero podrá dirigirse a la Oficina de Extranjería para solicitar un documento que certifique dicha comunicación, así como su titularidad de la autorización y las limitaciones de la misma. Este documento se entregará al trabajador extranjero en un plazo máximo de cinco días, permitiéndole así acudir al Servicio Público de Empleo competente para solicitar servicios de intermediación laboral.
El procedimiento para la solicitud del segundo empleador será resuelto en un máximo de quince días, considerándose que la solicitud ha sido desestimada si no se emite una resolución dentro de este plazo.
El alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social deberá realizarse dentro del ámbito territorial y la ocupación a los que esté limitada la autorización, si aplica. Si no existe tal limitación y se produce un cambio de ocupación, el nuevo empleador deberá acreditar además que cumple con el requisito establecido en el apartado f) de dicho artículo.
Ahora bien, qué pasa si no se trata de una cuenta ajena tramitada en origen, si no de una cuenta ajena tramitada en España, por ejemplo el caso de una Modificación de estancia por estudios a cuenta ajena inicial (art. 199 del RE), analógicamente aplicamos lo mismo porque existe un vacío legal respecto de dicha modificación del empleador o cambio de empleador cuando la solicitud no se hizo en origen.
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