Los dos contratos de concesión en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

En la nueva Ley de Contratos del Sector Público, existen dos figuras básicas, el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios. La regulación de ambos contratos es muy semejante y el elemento más importante y que los distingue de sus homólogos no concesionales (el contrato de obras y el contrato de servicios), esto es la transferencia del riesgo operacional al contratista concesionario, es común a ambos contratos. Como también son comunes los umbrales cuantitativos para estar sujetos a regulación armonizada.

El contrato de estos dos que es paradigmático en cuanto a su regulación es el de concesión de obras. Así el artículo 297 de la nueva Ley establece el carácter supletorio de las normas del contrato de concesión de obras para el contrato de concesión de servicios y hay -además- otros preceptos en los que se hace remisión expresa de la regulación de éste a la de aquel.

Entonces, nos planteamos dos cuestiones: ¿en qué se diferencian conceptualmente uno de otro a la hora de calificar un concreto contrato como de concesión de obras o como de concesión de servicios? ¿tiene realmente sentido que sean dos contratos distintos?

La diferencia entre uno y otro contrato de concesión es sólo en cuanto a la prestación fundamental del contratista de la concesión. Esto es, si la prestación principal del concesionario es la construcción, actualización o mantenimiento de la obra, aunque conlleve la explotación de ésta -que se puede configurar como un servicio a terceros- la concesión será de obra. Y si le prestación esencial del concesionario es la correcta prestación del servicio -aunque puede conllevar la ejecución de alguna obra necesaria para ello-, la concesión es de servicios.

La diferencia entre una y otra, el que sean dos contratos distintos aunque con una regulación muy semejante, se justifica por esta diferencia en la consideración de la prestación principal del contratista-concesionario, pues ella va a determinar en la vida y vicisitudes del contrato importantes diferencias de régimen de ese particular contrato y, muy singularmente, en la configuración de la transferencia del riesgo operacional.

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