Consecuencias del incumplimiento de los requisitos exigidos para la entrada a España
La legislación de extranjería ha diseñado varios procedimientos para hacer frente al control de fronteras y a las situaciones de irregularidad migratoria.
En cuanto al control de fronteras, único al que nos vamos a referir en este artículo, cabe señalar que existen tres figuras diferentes. Primero, la denegación de entrada, aplicable en aquellos supuestos en que un ciudadano extranjero pretende acceder al territorio nacional por puesto habilitado al efecto y no se le permite la entrada porque no reúne los requisitos establecidos en la legislación de extranjería. Segundo, la devolución, prevista para dos supuestos distintos: (1) cuando el extranjero contraviene una previa prohibición de entrada en España, y, (2) cuando se trata extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en el territorio español y son interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. Y, tercero, el régimen especial de Ceuta y Melilla, establecido mediante LO 4/2015, de 30 de marzo, aplicable a quienes sean detectados en la línea fronteriza de dichas ciudades intentando superar los elementos de contención fronterizo para cruzar irregularmente la frontera. En este primer artículo hablaremos solo de los primeros dos puntos: Denegación y Devolución.
En relación a las situaciones de irregularidad administrativa, la figura de la expulsión está prevista dentro del régimen administrativo sancionador como una medida que podrá aplicarse en determinados supuestos de infracciones graves (graves y/o muy graves) y en lugar de la sanción de multa. Junto a estos procedimientos, la legislación de extranjería se refiere a otras situaciones que conviene no confundir con las anteriores. Por una parte, la salida obligatoria que es una advertencia de abandonar el territorio español en un plazo de tiempo determinado cuando la persona ha solicitado una autorización de residencia (o se solicita el asilo) y ésta es denegada. Por otra parte, la figura del retorno que tradicionalmente llevaba aparejada la denegación de entrada en España y que tras la reforma de la LOEx de 2009 ha pasado a contemplar un supuesto muy distinto. En concreto, hace referencia al retorno voluntario del extranjero al país de origen dentro de programas de retorno asistido en los que se proporciona al extranjero ayuda para el viaje, la reinstalación y, en ocasiones, para el inicio de actividades económicas. Los extranjeros que se acojan a estos programas deberán firmar un compromiso de «no retornar» a España durante un periodo de tiempo y, por lo tanto, no se les concederán autorizaciones de residencia y trabajo en tanto no transcurra dicho periodo, salvo que expresamente se disponga otra cosa.
La denegación de entrada
¿Qué sucede si el extranjero se presenta en el puesto fronterizo habilitado y el funcionario encargado del control de los puestos fronterizos comprueba que falta o se incumple alguno de los requisitos de acceso al territorio?
Como regla general, el extranjero verá denegada su entrada en España y será ordenado el regreso a su punto de origen (art. 26.2 LOEx y15.1 RLOEx). Cabe señalar que las autoridades encargadas del control fronterizo de entrada deben ser informadas por toda compañía, empresa de transporte o transportista sobre los pasajeros que van a ser trasladados, sea o no en tránsito, a territorio español. Esta información incluye el control de documentos (pasaportes, visados, billetes de regreso, etc.), regulándose también las obligaciones que se derivan para los transportistas en caso de que el extranjero que haya viajado con ellos vea denegada la entrada.
la denegación de entrada es acordada por el funcionario policial competente en el mismo puesto fronterizo y su consecuencia o efecto es el regreso inmediato del extranjero a su lugar de origen o procedencia. Sobre este particular, el Reglamento hace referencia a la existencia de acuerdos suscritos por España que regulen la readmisión de las personas «en situación irregular» cuyo procedimiento será el aplicable (también) para la de- negación de entrada, siempre que la misma se produzca dentro del plazo pre- visto en los acuerdos. Asimismo, y para que conste la denegación de entrada en el pasaporte, el Reglamento indica que se le estampará en el pasaporte un sello de entrada con una cruz de tinta indeleble negra.
¿Dónde se queda el extranjero que ve denegada la entrada?
El Reglamento señala que deberá permanecer en las instalaciones habilitadas a tal efecto en el puesto fronterizo hasta que se le retorne a su lugar de procedencia o continúe viaje hacia otro país en el que sea admitido.
En relación a los efectos de la denegación de entrada, conviene insistir en que no lleva aparejada una prohibición de entrada (futura) en España y no re- quiere la tramitación de un expediente de expulsión. Esto significa que se trata de un «acto administrativo de naturaleza no sancionadora» en la medida en que no existe un ilícito administrativo sancionable. Lo que se persigue es impedir el acceso al territorio de quien «no tiene una prohibición de entrada pero que no reúne los requisitos legalmente previstos para la entrada». Hay que subrayar que la Administración debe motivar la denegación de entrada (15.1 RLOEx) mediante una resolución denegatoria que deberá valorar las circunstancias del caso y las personales del extranjero. La resolución debe notificarse al interesado y contener no solo la información del efecto que conlleva (regreso al punto de origen) sino también la causa por la que se deniega la entrada y los recursos que puedan interponerse, el plazo para ello y el órgano competente, así como el derecho a la asistencia letrada (que podrá ser de oficio en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes) y de intérprete cuando resulte necesario.
Esta asistencia (letrada e intérprete) comenzará en el mismo momento de efectuarse el control en el puesto fronterizo. Ahora bien, como la resolución de denegación de entrada no agota la vía administrativa (art. 15.7 RLOEx) cabe interponer contra ella los recursos que correspondan tanto en la vía administrativa (recurso de alzada) como jurisdiccional (recurso contencioso administrativo). Cabe señalar que para que la asistencia jurídica gratuita se extienda a estos procesos es necesario que se efectúe la petición y «se haga constar la voluntad expresa de impugnar la resolución en la vía jurisdiccional contencioso administrativa» (art. 15.1 c) apdo. 22 ).
Finalmente, y por lo que hace a la ejecución de la medida de regreso, el Reglamento establece que la autoridad competente adoptará las medidas necesarias para que el extranjero regrese a su punto de origen en el plazo más breve posible, y, en todo caso, dentro del plazo de 72 horas desde que se hubiese acordado la denegación. Cuando no pudiere ejecutarse dentro de dicho plazo, la autoridad competente que hubiera acordado la denegación se dirigirá al Juez 1 Instrucción para que determine el lugar, que no puede tener carácter penitenciario, donde haya de ser internado cautelarmente el extranjero hasta el momento de ejecución del retorno.
Nos encontramos ahora ante un supuesto de detención cautelar (pues supera las 72 horas) que requiere autorización judicial. Estos centros de internamiento han de estar dotados de servicios sociales, jurídicos y, por supuesto, sanitarios. Esta limitación de libertad ambulatoria del extranjero habrá de ser comunicada a la Embajada o Consulado de su país, y, en caso de que no pueda realizarse o no exista Consulado del país de origen del extranjero en España se comunicará al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación.
Cabe no obstante intentar una medida legal para evitar la ejecución y es interponer ante el Juez una medida provisional o cautelarísima de suspensión del retorno.
La devolución
La legislación de extranjería establece que: «No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: (a) los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; y, (b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país» (art. 58.3 LOEx). En desarrollo de esta previsión, el Reglamento dispone, por un lado, que se considera contravenida la prohibición de entrada «cuando así conste independientemente de si su adopción lo fuera por las autoridades españolas o por las de alguno de los Estados con los que España tenga suscrito convenio en ese sentido»; y, por otro lado, que se consideran incluidos a estos efectos (pretensión de entrada ilegal) a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones (art. 23.1 RLOEx).
Nos referimos a la Ley de Extranjería con LOEx y al Reglamento de la Ley de Extranjería con RLOEx.
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