La empresa, empresario o empleador que formule una oferta de empleo para el Arraigo Social debe demostrar medios económicos. El Supremo unifica doctrina
¿Qué dijo el Tribunal Supremo?
Según el Supremo, la empresa, empresario o empleador sí deberá demostrar la tenencia de medios económicos para que el extranjero pueda obtener una resolución favorable a su solicitud del Arraigo Social.
Para la concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo es necesaria la acreditación de la solvencia económica del empleador en los términos previstos en el art. 64.3.e) del Reglamento de la LOEX; es lo que viene a decirnos, en conclusión, la sentencia del Supremo.
” (…) el debate se centra en determinar si para el supuesto de solicitud, y concesión, del permiso de residencia por motivos excepcionales de arraigo, se requiere acreditar la solvencia del proyecto empresarial en el seno del cual se integra la preceptiva aportación que impone el artículo 124. 2 b), es decir, un contrato de trabajo firmado por empleador y trabajador por un periodo de, al menos, un año.
Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario hacer una previa delimitación, porque ese debate no es tanto la acreditación de dicha exigencia de la viabilidad del proyecto empresarial en que se integra el contrato de trabajo, sino determinar si la Administración, al examinar la solicitud del interesado, puede examinar y exigir dicha acreditación, porque ese es el debate que subyace en el presente proceso, en el que no se trata de que el solicitante y hoy recurrente no aportara con su instancia prueba sobre dicha viabilidad, sino que la Administración, al examinar el expediente, constata esa deficiencia conforme al contrato aportado que, por otra parte, el recurrente no cuestiona.
Ese debe ser el objeto del debate porque, adelantémoslo ya, no es admisible, como por el recurrente se pretende, imponer a quien solicita el permiso de residencia temporal a que venimos haciendo referencia, aportar con su solicitud, no ya un contrato de trabajo en las condiciones que impone el mencionado artículo 124.2.b) del Reglamento, sino una prueba plena sobre la viabilidad del proyecto empresarial en el seno del cual se integra dicha relación laboral. Claramente se descubre esa conclusión de la misma dicción del precepto, e incluso de su propia interpretación lógica, porque no puede exigírsele al interesado aportar con su petición una prueba sobre unas circunstancias que, no solo le es difícil de obtener porque es fácil concluir la dificultad de acceder a los medios probatorios para acreditarlo, sino que incluso difícilmente le pudiera ser facilitada a quien ya debe recabar una contratación laboral no siempre de fácil consecución.
” acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. Dicha cuantía deberá incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento.” En estos supuestos es el empresario también interesado en la residencia y es él el que puede aportar esas pruebas sobre la viabilidad de la empresa tras la contratación.Le asiste la razón al recurrente cuando pone de manifiesto, siguiendo los argumentos de algunas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia sobre esta cuestión, que no puede extrapolarse a la petición del permiso temporal a que se refiere el mencionado artículo 124.2º.b), los requisitos que se impone en el artículo 66.1º del mismo Reglamento de 2011. Éste está referido a la residencia temporal para ejercer una actividad laboral, de tal forma que es esa relación la que condiciona a aquella, a diferencia del supuesto de autos en que es la situación excepcional de arraigo la que motiva la residencia y, como un presupuesto de ella, es esa relación laboral; criterio no baladí porque en la medida que esa relación es la causante de la estancia en nuestro País, es el mismo empresario el que ha de quedar sujeto al procedimiento y, conforme le impone el párrafo tercero del artículo 64, la necesidad de aportar un contrato de trabajo con garantías de ” una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y por cuenta ajena“. De ahí que el artículo 66.1º le imponga la carga al empresario, también solicitante de la residencia del extranjero,
Por el contrario, en el supuesto de la residencia por motivos excepcionales por arraigo, el empresario no tiene intervención en el procedimiento y, por tanto, el Legislador le ha eximido de esa aportación al único interesado en el procedimiento, el extranjero, de tal forma que este deberá acreditar la existencia de un contrato de trabajo en las condiciones que se imponen en el mencionado artículo 124.2º.b).
Ahora bien, como ya se adelantó, no es esa polémica la que directamente se suscita en este proceso y lo antes concluido merece una puntualización.
Es indudable que una cosa es la mera exigencia formal que se impone en el artículo 124.1º.b) del Reglamento, que se cumple con la mero aportación del contrato de trabajo con la solicitud del interesado, y otra muy diferente es que la Administración no pueda, e incluso esté obligada en aras al interés general que subyace en sus potestades, examinar la eficacia probatoria de la documentación aportada por el interesado, toda ella y, por tanto, también el mencionado contrato laboral. Es decir, nada tiene que ver con la carga que se impone al interesado de aportar el mencionado contrato con la potestad de la Administración, una vez iniciado el procedimiento, para examinar dicha documentación y constatar esa viabilidad laboral.
En efecto, ya con carácter general, esa potestad de la Administración le viene reconocida, con toda lógica, en el artículo 77. 2º de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando autoriza, en realidad impone, que cuando la Administración ” no tenga por ciertos los hechos alegados o la naturaleza del procedimiento lo exija“, poder abrir un trámite de prueba dando oportunidad al interesado para que aporte elementos probatorios sobre los hechos cuestionados. Pero es que, además, es evidente que la Administración debe constatar los hechos en que se funda la petición, más aún en una actividad, la laboral, de tan relevante repercusión e intervención de la Administración; y no otra cosa le viene impuesto a la Administración en el control de esa relación laboral que no puede negársele en el momento inicial de la misma, es decir, con la presentación de dicho contrato por el interesado.
Y es que no puede desconocerse que la relación laboral que se exige para la concesión de la autorización de residencia que nos ocupa, no viene establecida como un mero requisito formal que se agote en sí mismo. Sería contrario a la lógica pretender que basta con la mera aportación formal de un contrato de esa naturaleza para estimar que es la aportación del documento el que vincula a la Administración, cuando es lo cierto que lo que el precepto exige es la realidad del contrato, la relación jurídica que el documento formaliza, contrato que debe tener las circunstancias que se impone en la norma, en concreto, una determinada duración, que ciertamente no ha de ser imperativamente cumplida, porque ello llevaría a revocar la autorización si se deja sin efecto antes del año exigido por el precepto, pero al menos deberá constatarse, cuando a la Administración le genere dudas al respecto, que en las condiciones existentes al momento de adoptar la decisión sobre la concesión de la autorización solicitada, el contrato aportado tiene perspectivas de poder ser real y efectivo en el tiempo que se impone.
De lo expuesto ha de concluirse que no se estima acertada la interpretación que se postula en el escrito de interposición del presente recurso de casación, de estimar que es suficiente con la mera aportación del documento para estimar acreditadas las condiciones que se imponen para la concesión del permiso por residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, en contraposición con lo exigido en el artículo 66 del Reglamento para el permiso de trabajo, como se ha sostenido por algunas Salas de esta Jurisdicción de algunos Tribunales de Justicia (sin carácter exhaustivo, sentencias 563/2018 del de Murcia; 568/2018, del de Madrid; 202/2018, del de La Rioja; 262/2018, del de Galicia;ECLI:ES:TSJMU:2018:1516; ECLI:ES:TSJM:2018:8803;ECLI:ES:TSJLR:2018:311;ECLI:ES:TSJGAL:2018:3190), debiendo mantenerse el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, con sede en Burgos, a que se refiere la sentencia de instancia (también mantenida, sin carácter exhaustivo en las sentencias 138/2018, de la Sala del País Vasco; 580/ 2018, de la Sala de la Comunidad Valenciana; 197/2018 de la Sala Castilla- La Mancha, ECLI:ES:TSJPV:2018:2201;ECLI:ES:TSJCV:2018:2649;ECLI:ES:TSJCLM:2018:1912). (…)”.
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