Diferencia entre el Arraigo Familiar para “hijos de españoles de origen” y para “ascendientes de menor español”

No es lo mismo el Arraigo Familiar para “hijos de españoles de origen” que para “ascendientes de menor español” hay diferencias…

La Normativa de extranjería permite que aquellas personas que sean “hijos de españoles de origen” o “ascendientes de menor español” puedan acceder a un permiso de residencia de un año con derecho a residir y trabajar tanto por cuenta ajena como por cuenta propia. Concretamente:

  • Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (art. 31.3)
  • Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (artículos 123 al 130).
  • Instrucción DGI/SGRJ/10/2008, sobre autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

Ahora bien, si bien es cierto que los “hijos de españoles de origen” deben seguir solicitando este permiso de un año, lo cierto es que NO sucede lo mismo con los ascendientes de un menor español quienes ahora pueden aplicar a un procedimiento mucho más ventajoso con derecho a acceder a una Tarjeta de Residencia de 5 años que también les ofrece la posibilidad de trabajar tanto por cuenta ajena como por cuenta propia.

Primeramente aclaremos que, en virtud del artículo 124.3 del Reglamento (RD 557/2011) que desarrolla la Ley de Extranjería (LO 4/2000), aquel extranjero extracomunitario que sea ascendiente de un menor de nacionalidad española o bien que sea hijo de padre o madre originariamente español, puede acceder a un Permiso de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales (Arraigo Familiar).

El Permiso de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales (Arraigo Familiar) habilita a su titular a residir y a trabajar (ya sea por cuenta ajena o cuenta propia) en territorio español, a su titular.

Claro que muchas personas nos preguntan que cómo es posible que su hijo sea español si los padres ni son españoles ni residen legalmente en territorio español. Esta cuestión es quizás el punto de partida.

Aquellos ciudadanos extracomunitarios que tienen un hijo que nace en territorio español deberán valorar si pueden solicitar a favor de su hijo la nacionalidad española bajo un supuesto que se conoce como “Nacionalidad Española por Valor de Simple Presunción”.

¿Qué es la “Nacionalidad Española por Valor de Simple Presunción”?

Pues bien, aquí debemos remitirnos al El artículo 17. c) del Código Civil que establece que “son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecen de nacionalidad (apátridas), o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad“.

Si ese niño que nace en España obtiene la Nacionalidad Española por Valor de Simple Presunción, entonces hablamos de un menor español (recordemos que existen varias vías para naturalizarse españoles y que no debemos confundir la nacionalidad española Valor de Simple Presunción con la nacionalidad española por residencia; por ejemplo) .

Hasta ahora, como hemos comentado anteriormente, aquel extranjero extracomunitario que sea ascendiente de un menor de nacionalidad española o bien que sea hijo de padre o madre originariamente español, puede acceder a un Permiso de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales (Arraigo Familiar).

¿Qué nos viene a decir la nueva Instrucción de la DGM 8/2020 sobre la residencia en España de los progenitores nacionales de terceros países, de menores ciudadanos de la Unión, incluidos españoles?

Dice que no es necesario acceder a este Permiso de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales (Arraigo Familiar) que como hemos explicado habilita a su titular a residir y a trabajar (ya sea por cuenta ajena o cuenta propia) en territorio español, a su titular, sino que estos ascendientes pueden acceder a una autorización de residencia de 5 años en lugar de una de un año.

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Evidentemente este permiso de residencia de 5 años (que no es una Tarjeta de Familiar de Comunitario) daría derecho a su titular también a residir y a trabajar (ya sea por cuenta ajena o cuenta propia) en territorio español. Es decir, en lugar de un permiso de un año se tendría derecho a uno de 5 años.

En este caso muchas personas nos preguntan si deberían esos ascendientes de un menor de nacionalidad española demostrar medios económicos y la tenencia de un seguro médico que cubra las mismas prestaciones que la seguridad social en España sin períodos de carencia ni copagos. La respuesta es literalmente, a tener con la Instrucción: NO. Bastará con demostrar a través del vínculo de parentesco (certificado de nacimiento español del menor) que somos ascendientes de ese menor español.

La tenencia o la demostración de medios económicos y la tenencia de un seguro médico que cubra las mismas prestaciones que la seguridad social en España sin períodos de carencia ni copagos no es para este supuesto de ser ascendiente de menor español sino cuando se trate de ascendientes extracomunitarios de un menor con alguna nacionalidad europea y que en este caso, si bien el permiso de residencia será también de cinco años, no sería una tarjeta de 5 años en Régimen general sino de una Tarjeta de 5 años en Régimen Comunitario.

En este sentido (ascendientes de menor europeo no español) la Instrucción es bastante clara cuando señala:

“El progenitor, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro que se encuentre en España puede solicitar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión en virtud de la doctrina del caso c-200/02, Zhu y Chen. Será necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en la Directiva 2004/38, entre ellos, los previstos en el artículo 7. En concreto, se destaca la necesidad de acreditar para sí mismo y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida, sin que esta disposición de recursos suficientes implique la más mínima exigencia en cuanto a su procedencia.

La figura del arraigo familiar podrá emplearse cuando no se acrediten los requisitos exigidos para la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, de acuerdo con la interpretación del TJUE sobre ciertos elementos y del TS en relación a su carácter prorrogable”.

¿Qué documentos debemos aportar?Los mismos que utilizábamos para el Arraigo Familiar bajo el supuesto de progenitor de menor español, es decir:

  • Pasaporte completo del interesado incluyendo páginas en blanco
  • Empadronamiento del interesado
  • Empadronamiento del menor español
  • Certificado de antecedentes penales del país de origen debidamente legalizado
  • DNI del menor español
  • Certificado actual de nacimiento español del menor (válido 3 meses)
  • Y recordad que si el ascendiente no vive en el mismo domicilio del menor español deberíamos demostrar que se encuentra al corriente de las obligaciones paterno filiales.

¿Si tengo un permiso de Arraigo Familiar de un año puedo modificar a un permiso de 5 años?

Sí, según la Nota Informativa 4/2020 de la Generalitat de Catalunya, que ha sido consensuada con la Oficina de Extranjeros.

¿Cómo se presentaría esta modificación?

Medios electrónicos, igual.

¿Qué documentos debo aportar?

Pues simplemente pasaporte del interesado, empadronamiento del ascendiente y del menor y si el ascendiente no vive en el mismo domicilio del menor español deberíamos demostrar que se encuentra al corriente de las obligaciones paterno filiales.

 

Ascendientes de menor europeo no español

En estos casos los mismos documentos que el inicial de menores españoles pero, ojo, en este caso debería aportarse:

Seguro médico privado que cubra las mismas prestaciones que la Seguridad Social en España, sin copago ni período de carencia.

Medios económicos.

Sobre el tema de la tenencia de antecedentes penales, la Instrucción, haciendo referencia a la Jurisprudencia nos viene a señalar que “Para la concesión de esta autorización, deberá atenderse a la jurisprudencia del TJUE (caso Zambrano, Rendón Marín y Chávez-Vílchez, entre otros): la decisión de concesión o denegación de esta autorización no puede basarse en criterios de denegación automáticos (i.e. límites temporales o materiales no sujetos a valoración –antecedentes penales, relación de dependencia entre el progenitor y el menor).”. Es decir, la Administración no utilizará ese automatismo penales-denegación ya que la propia Instrucción lo señala; y citamos:

“El TJUE únicamente ha reconocido el derecho a denegar tal autorización en los casos de que la misma pueda suponer un peligro para el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, teniendo en cuenta que “el Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que el concepto de «orden público» requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por lo que respecta al concepto de «seguridad pública», de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, pueden afectar a la seguridad pública el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, al igual que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos o, incluso, la amenaza a intereses militares (véanse, en este sentido, las sentencias de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartados 43 y 44, y de 15 de febrero de 2016, N., C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, apartados 65 y 66).” (P. 83. STJUE Rendón Marín).

Además, el TJUE ha declarado que “El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un menor, ciudadano de la Unión Europea, se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, privándosele de este modo del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere dicho artículo si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le denegase el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado miembro de que se trate, el hecho de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello es un elemento pertinente pero no suficiente para poder declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto en caso de que se produjese esa denegación. Tal apreciación debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño.”

Fuente: legalteam

2 comentarios de “Diferencia entre el Arraigo Familiar para “hijos de españoles de origen” y para “ascendientes de menor español”

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